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分类: 宪法学类

现代宪法的逻辑基础
作者:莫纪宏 著 出版:法律出版社2002年11月 发布时间:2010-08-04 16:40:36
类型:宪法学类 定价:  
     
 



内容简介


在无力以逻辑成学之前,只得以逻辑的方法来对宪法之本质“评点感悟”。虽难合吾之本意,然无奈之余对所发言论也不敢有稍许慢怠。以愚见,欲振兴我国宪法之学,必须要有一整套分析宪法的新的工具。盲从西学,只能亦步亦趋,终会落入西人所掘的逻辑陷阱之中;只有另辟蹊径,方能独断独行,有所创造和发现。即便无法奉献一个逻辑的体系,但至少可以获得一些值得回味的问题留于后人研判。本书致力于挖掘那些隐藏在宪法现象背后已经沉睡了很久很久的问题,若读者阅毕此书能对笔者所提出的问题以及提出问题的角度有所回味,也不枉愚10年来的良苦用心。
本书是现代大学宪法丛书中的一册,全书共分二十五章,分别就宪法逻辑学的方法论、从权利到人权的逻辑演进以及法律体系构建的非法治化倾向等等问题作了系统全面的阐述。本书内容全面,结构合理,条理清晰,具有较高的科学性、理论性,可供广大法学界人士阅读,参考。


目录


序言
第一章 宪法逻辑学的方法论
第二章 反抗应然性——一种宪法逻辑学的视野
第三章 五种关系的递进理论:宪法逻辑学的历史使命
第四章 超越主体性
第五章 现代宪法的逻辑起点:对“自由”内涵的重新定位
第六章 从权利到人权的逻辑演进
第七章 论宪法原则
第八章 制宪权的逻辑力量
第九章 法律体系构建的非法治化倾向
第十章 宪法权力:法治与人治的分水岭
第十一章 宪法权利:一种“法治性”的权利
第十二章 诉权是现代法治社会第一制度性人权
第十三章 表达自由:民主合法性的最低保证
第十四章 认真地对待宪法程序
第十五章 宪沅规范的逻辑结构
第十六章 社会权利主体的逻辑推定:“最终的监督者”
第十七章 宪法责任的逻辑构造
第十八章 国家主权的逻辑状态
第十九章 国际法与国内法关系的理论平台
第二十章 论国际人权公约与国内宪法的关系
第二十一章 论对普遍人权的宪法保护
第二十二章 宪政是宪法逻辑运动的状态
第二十三章 社会自治与现代宪政
第二十四章 “自治”与“法治”
第二十五章 宪政、普遍主义与民主——第五届世界宪法大会学术研讨会综述
后记
参考文献


书摘


表达自由是现代民主制度的基石,也是现代宪政制度的起点。表达自由是一种最重要的公民权利和政治权利,其中,自由地表达政治观点又处于表达自由的核心。但是,如同其他基本人权和自由一样,表达自由的法律保护也不是绝对的。在现代民主社会中,表达自由的内涵和范围必须受到法律的限制,其中,国家利益、集体利益和他人的权利和自由是公民行使表达自由时所必须尊重的。从保证现代宪政的基本精神得以实现的角度来看,政府和公共权力机构也不得随意超越法律所设定的限制来任意剥夺公民的表达自由。对表达自由的法律保护应当以促进表达自由的实现为首要目的,而不能将限制作为控制越轨言行的唯一手段。 
  一、表达自由概念的起源及内涵 
  表达自由是现代宪政的产物。最早是在资产阶级反对封建专制统治的过程中以“言论自由”的要求提出的。这种对资产阶级在市民社会中的“言论”的保障成为资产阶级革命主要的口号和行动纲领。在法国资产阶级大革命和美国独立运动中,“言论自由”成为资产阶级走上历史舞台的政治标志。 
  在美国,1791年的宪法第一条修正案规定:“国会不得制定限制言论自由的法律”。很显然,这里关于言论自由的规定是一种消极的自由,它主要是限制国会的立法权,而且限于联邦政府。到1925年,美国最高法院宣布,第14条修正案的正当程序条款保护言论自由不受各州侵犯。但是,言论自由到底应当保护什么在美国法学界一直争论不休。最高法院在审查有关言论自由的案件时也没有明确地给予言论自由一个全面和准确的定义。只是发展了一些保护言论自由的司法原则,这些原则中最主要的是由美国最高法院大法官霍姆斯在“申克诉合众国案”中所创设的“明显而现实的危险原则”。霍姆斯认为,当一种出版物“所使用的文字是在某种特定情况下使用,并具有某种性质,以致造成明显而现实的危险,带来国会有权阻止的实质性恶果时”,就可以对这一出版物定罪。至于言论自由的具体法律保护范围则涉及到各种自由与权利的组合。美国耶鲁大学法学院教授埃默森对言论自由所包括的公民权利作了例举:形成和坚持关于任何主题的信念和观点的权利;通过任何形式的沟通媒介,如演说、书面文字、艺术、音乐、图像、符号等等传播和交流思想、观点和情报的权利;保持沉默的权利;听取别人的观点和关于事实的看法的权利;获取情报和接触情报的权利;作为一个必然的逻辑,还包括集会和结社的权利—同别人联合起来共同表达思想的权利。言论自由所涉及的公民权利表明它一端是与思想自由联系在一起的,而另一端又与集会权、结社权、请愿权、游行权和示威权等联系在一起的。1在法国大革命中诞生的1789年《人和公民的权利宣言》则从积极自由的角度来肯定言论自由的重要性。该宣言第10条规定:“意见的发表只要不扰乱法律所规定的公共秩序,任何人都不得因其意见、甚至信教的意见而遭受干涉”。第11条又规定:“自由传达思想和意见是人类最宝贵的权利之一;因此,各个公民都有言论、著述和出版的自由,但在法律所规定的情况下,应对滥用此项自由承担责任”。 
  在挪威,言论自由中的政治表达的自由得到了宪法的强调。1814年挪威王国宪法第100条规定:“言论自由。不论内容如何,任何人均不得因其所出版或发表的著作而受得惩处,但蓄意和明显地表示本人或煽动他人反对法律,蔑视宗教、道德或者宪法权力,或者对抗命令,或者对任何人进行诬告和诽谤者除外。任何人有权对管理国家或其他任何问题坦率地表达自己的意见。”1867年12月21日奥地利《关于国民一般权利的基本法》第13条规定:每个人有权在法律的范围内自由地通过口头语言和书面语言、印刷品或者是图形表达其观点。新闻既不得建立审查制度,也不得受到许可证制度的限制。对邮件的行政性检查制度不适用于内地的出版物。 
  表达自由真正地得到世界各国的普遍承认并作为一个独立的人权术语是从国际人权公约对表达自由作为基本人权和自由予以肯定和给予明确的法律保护开始的。从联合国有关的国际人权文件到诸如欧洲理事会、美洲间国家组织所缔结的人权保护文件,都明确地将表达自由作为基本人权加以保护,并对表达自由的性质、特征和在法律上应当受到的限制予以具体明确地界定,与此相适应的是,一些国际人权法院在使用有关的国际人权文件时,也对表达自由的内涵给予进一步具体的说明,基本上建立起了关于表达自由法律保护的比较完善的国际法和国内法体系以及国际人权公约和国内法在保障人权方面的法律制度之间的相互协调。 
  于1948年产生的《世界人权宣言》第19条规定:人人有权享有主张和表达自由;这种权利包括持有主张而不受干涉的自由,和通过任何媒介并不分国界寻求、接受和传递信息和思想的自由。作为实现《世界人权宣言》的具体的人权公约,1966年通过的《公民权利和政治权利国际公约》对表达自由的内涵以及表达自由受到法律保护的范围给予了具体地明确。该公约第19条规定:“1、人人持有主张而不受干涉。2、人人享有表达自由;该权利应当包括寻求、接受和传递各种信息和思想的自由,不论国界,也不论口头的、书面的或者是印刷的,采取艺术形式,或者是通过他所选择的任何其他媒介。3、本条第2款所规定的权利的行使带有特殊的义务和责任,因此得受某些限制,但是,这些限制必须是由法律所规定的并且为下列所需:(1)尊重他人的权利或者是名誉;(2)保障国家安全或者是公共秩序,或者是公共健康或道德。”从上述规定可以看到,表达自由包含了三个层次的权利,一是表达方式的自由,即可以通过寻求、接受和传递的行为方式来进行表达,其中“寻求”、“传递”作为表达方式是表达者的主动表达行为方式,“接受”是表达者的被动表达行为方式;二是利用传播媒介的自由,表达者可以自由地使用传播媒介来表达他所要表达的内容,这些媒介包括口头的、书面的,或者是采取艺术形式等等传播媒介,表达者使用传播媒介的自由保证了表达者能够通过媒介来自由地表达他所要表达的内容;三是表达内容的自由,即表达者可以表达他所想要表达的信息和思想,只要这样的信息和思想符合法律所规定的特定的义务限制,主要包括尊重他人的权利或者是名誉,保障国家安全或者公共秩序,或者是公共健康或道德。从表达自由所包含的三个层次的权利的特征来看,表达方式和表达的传播媒介构成了表达自由中表达形式的自由,作为表达形式的自由它与表达内容的自由具有密切的法律上的联系。一般而言,表达形式的自由是表达内容的自由赖以实现的基础和前提,如果表达形式不自由,那么,通过有限的表达形式要想充分地实现表达内容的自由是比较困难的。因此,表达自由首先是表达形式的自由,即自由地表达和利用各种传播媒介的自由构成了表达自由的基础。相对于表达内容的自由而言,表达形式的自由不应当受到更多的法律限制。当然,表达的形式与表达的内容也不可能完全地分开,表达形式在某种程度上会影响到表达内容的传播,同一表达内容通过不同的表达形式可能会产生不同的表达效果和社会影响。因此,对表达形式作必要的规范也是必须的。 
  表达自由在一些重要的区域性国际人权公约中也得到了规定。如《欧洲人权公约》第10条规定:“ 1、人人享有表达自由的权利。此项权利应当包括持有主张的自由,以及在不受公共机构干预和不分国界的情况下,接受和传播信息和思想的自由。本条不得阻止各国对广播、电视、电影等企业规定许可证制度。2、行使上述各项自由,因为负有义务和责任,必须接受法律所规定的和民主社会所必需的程式、条件、限制或者是惩罚的约束。这些约束是基于对国家安全、领土完整或者公共安全的利益,为了防止混乱或者犯罪,保护健康或者道德,为了保护他人的名誉或者权利,为了防止秘密收到的情报的泄漏,或者为了维护司法官员的权威与公正的因素的考虑。”从上述规定可以看出,《欧洲人权公约》对表达自由的内涵以及法律上的界限规定得更加具体和详细。该公约明确提出了表达自由不受公共机构的限制,对于法律可以作出的限制进行了充分的列举,目的就是通过在法律中事先对表达自由作出明确的限制以避免公共机构随意限制公民通过正当合法的方式所行使的表达自由。当然,也可以发现,《欧洲人权公约》中对表达方式的保障与《公民权利与政治权利国际公约》的规定存在细微的差异。如《欧洲人权公约》强调了“持有”主张的自由,而未肯定如《公民权利和政治权利国际公约》中的“寻求”信息和思想的自由。主要的原因起源于《欧洲人权公约》早在1950年就已经通过,而《公民权利和政治权利国际公约》则是在1966年才由联合国通过的。从“寻求”作为表达的行为方式来看,应当比“持有”具有更强的自由度和更广泛的行为空间。不过,应当看到,在《欧洲人权公约》中对“持有”作为表达的方式加以保护,应当说这样的规定更强调了表达自由所具有的保护思想自由的行为特征。

 

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